豐葦原

明治天皇御製 世はいかに開けゆくとも古(いにしへ)の國のおきては違へざらなむ

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護

Author:護
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帝國憲法に「違憲立法審査權」の規定がない理由を考へてみた

帝國憲法には、占領憲法(日本國憲法)の第81條にみられる「違憲立法審査權」を示す規定がありません。その理由は次の三つではないかと思ひます(順番に特に意味はありません)。

①司法權の逸脱
②帝國憲法の伸縮自在性
③貴族院の存在

■まづ①の司法權の逸脱について述べます。

違憲立法審査權は、事實上の立法行爲となり、司法權の逸脱を恐れたために規定しなかつたのではないかと思ひます。なぜなら、法律を廢止する事も立法ですから、ある法律を違憲であると裁判所が判斷すれば、裁判所が事實上、立法(廢止)するのと同じになつてしまふからです。

それなら違憲立法審査權の意味がないのではないか、と思はれるかもしれませんが、それについて詳しくは下の動畫をご覽になつてみて下さい。占領憲法においても裁判所には法律自體を審査する權限は無いさうです。ある事件へのある法令の適用が違憲かどうかを個別に判斷するに過ぎず、これを「付随的違憲審査制」と云ひます。

ドイツなどでは個別の事件とは關係なく、法律自體の違憲性を抽象的に審査できる「憲法裁判所」と云ふ特別裁判所があるさうです。しかし、占領憲法では特別裁判所の設置は禁止されてゐます(第76條2項)。ただし、法律の定めがあれば抽象的な審査も通常裁判所で可能であるとする説があります。

■②の帝國憲法の伸縮自在性について。

他方、帝國憲法では法律事項ですが、特別裁判所の設置が想定されてゐます(第60條)。

帝國憲法の特徴の一つは伸縮自在性です。特別裁判所が法律事項である事は、この特徴の一つかと思ひます。伸縮自在性についての參考記事⇒ http://touarenmeilv.iza.ne.jp/blog/entry/1676188

この事から違憲立法審査權をわざわざ憲法に明記する必要はないと考へたのかもしれません。

■③貴族院の存在について。

日本と歴史的背景の違ふ米國の例をまづは取上げて述べたいと思ひます。

米國の違憲立法審査權には根據條文はなく、判例がその根據ださうです(米國も付随的違憲審査制です)。米國は英國議會が制定した法律による壓制から獨立したと云ふ歴史的經緯があります。そのため「立法に對する不信」が背景にあり、さういつた事から、米國では司法の權限(信頼)が大きくなつたさうです。米國が訴訟大國である事や、法廷ドラマなどが盛な理由も、そこにあるのかもしれません。

しかし、我國はそれとは逆に貴族院と云ふ「立法に對する信頼」がありました。貴族院は皇族や華族などから成る立法機關です。御皇室や臣民の不利益になる樣な立法をするでせうか。勿論、人閒のする事ですから絕對ないとは云へませんが、今の政治家のやうに目先の利益に惑はされる事のない大局觀でのご判斷が頂けると思ひます。英國にも貴族院がありますが、議會への信頼が厚いさうです。

■以上、三つの點により違憲立法審査權が規定されなかつたのではないかと思ひます。

しかし、「規定されてゐない=違憲立法審査權は存在しない」となる訣ではないと思ひます。米國の例の樣に判例として表れたかもしれませんし、帝國憲法は違憲立法審査權を決して禁止はしてをらず、特別裁判所の設置も許容してゐます。

そして、そもそも憲法は法律よりも上位規範であり、違憲立法審査權は「法律から憲法を護る」效果があります。從つて、憲法がそれを許さないのは不自然であり矛盾すると思ひます。

なほ、歐洲では宗教裁判のせゐで米國とは逆に裁判所への不信が強く、議會が裁判所を制約する傾向にあつたさうです。しかし、日本では議會にも裁判所にも、それら外國ほどに不信が強くなる歴史はないですよね。

異常な鼎談 元裁判官井上薫2-2

違憲立法審査權については最初の7分程。

【占領憲法】
第76条2項 特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。
第81条 最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。

【帝國憲法】
第60條 特別裁判所ノ管轄ニ屬スヘキモノハ別ニ法律ヲ以テ之ヲ定ム

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